現在は最高裁第二小法廷　平成２１年９月４日判決で、 過払金　悪意の受益者が貸金の請求をして弁済を受け取る行為が行為が不法行為に当たるか？ という論点に対し、 「悪意の受益者と推定される貸金業者が， 貸金の支払を請求し弁済を受ける行為が当然に不法行為になるのではなく， その行為の態様が社会通念に照らして相当性を欠く場合に限られる，」 と判決が出ましたので、悪意の受益者が過払金を受領する行為だけでは不法行為とはならないこととなりました。 しかし、全てが不法行為とならないとは言ってなくて、 不法行為になる場合も判断しています。 ①請求受領が暴行，脅迫等を伴うものである場合 もしくは（ｏｒ） ②貸金業者が当該貸金債権が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知りながら，又は通常の貸金業者であれば容易にそのことを知り得たのに，あえてその請求をした場合 と例を上げ、 「その行為の態様が社会通念に照らして相当性を欠く場合」には不法行為となると判断しています。 ①があった場合は悪意の受益者だけでも不法行為になるのはハッキリしましたね。 ②が曖昧ですが、不当利得や不法行為になるのはケースバイケースと言うことでしょうか。 事実的，法律的根拠を欠くもの ・・・借りてないのに貸したとする履歴（詐欺） ・・・出資法以上の金利 は確実だと思います。 後は自分のケースのどの部分を、事実的，法律的根拠を欠くもの　として ・・・どの事実が？ ・・・何の法律で？ と主張根拠を模索するしかないですね。

ライフ16 ｖｓライフ準備書面（１） part2につづく・・・


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]]> ライフ 2009-11-23T07:00:00+09:00 カンリショク FC2-BLOG http://kuripunchan.blog50.fc2.com/blog-entry-221.html 準備書面（１）は、 野良１１５さんのブログや判例から相当パクッてます。 会社更生法前も判決例のパクリです。 ただ私の訴訟の根底にあるのは、今までの訴訟でも 強　行　法　規　違　反　です。 平たく言うと不当利得返還は、 「間違ってたから、返しなさい」 対して不法行為（損害賠償請求）は、 「あなたのやったことは相手に損害を与えた悪だから、賠償しなさい。」 もっと平たく言うと、 「悪いことしたんだから、弁償しなさ 準備書面（１）は、
野良１１５さんのブログや判例から相当パクッてます。
会社更生法前も判決例のパクリです。

ただ私の訴訟の根底にあるのは、今までの訴訟でも

強　行　法　規　違　反　です。

平たく言うと不当利得返還は、
「間違ってたから、返しなさい」
対して不法行為（損害賠償請求）は、
「あなたのやったことは相手に損害を与えた悪だから、賠償しなさい。」
もっと平たく言うと、
「悪いことしたんだから、弁償しなさい」
ってことになりますかね。

損害は被った以上には賠償されないので過払金と同じになるのですが、
時効が全く違ってきます。

不当利得→10年、不法行為→知ってから3年

時効が伸びると、サラ金のキャッシュアウトはリスクが増加します。
過払金返還の引き当て金を積み増せざる得なくなり経営を圧迫します。
ですので不法行為で提訴すると、ほぼ１００％弁護士をつけて徹底的に争ってきます。

時効案件でもないのにあえて不法行為で提訴するのは、得策かどうかは別として、
これまでは結局満５＋５に近い和解案を提示して来ました。

あくまで私のやり方ですが、
元金のみとか減額とか悪意の受益者か否かなどの争点を越えた攻防、
要はややこしくして希望額を引き出すスタイルです。
但し、事例も少なく弁護士がつくのでコチラも相当勉強しなくてはなりません。

そして今回加わるのは、

当　然　充　当　です。

今回は2本の並行する取引
を一連一体計算か個別計算かが争点になり、
このような事案は、最高裁第三小法廷平成19年2月13日判決以降は、
個別計算が各判決で採用され、借主に不利な判決が多くなりました。
ライフも当然、この判例を持ち出してくると思い、これを突破するにはどうしたら良いか思案していたところ、

カラムにもある
『利息制限法潜脱克服の実務　著者　茆原　正道弁護士・茆原　洋子弁護士』
を見つけました。

お二人は利息制限法の基本と総債務への充当原則－法定充当は充当の除外を許さない
と説き、特に、

証拠乙１～１８号証の内、 計算書以外の証拠を掲載します。

　　証拠方法
　　　　　　　　　乙１号証　　　判決（福岡地裁平成１９年１１月１４日判決）
　　　　　　　　　乙２号証　　　判決（福岡高裁宮崎支部平成２０年４月１６日判決〉
　　　　　　　　　乙３号証　　　決定（最高裁第一小法廷平成２１年２月１９日決定）
　　　　　　　　　乙６号証　　　会社更生手続開始決定（東京地裁平成１２年６月３０日決定）
　　　　　　　　　乙７号証　　　更生計画認可決定（東京地裁平成１３年１月３１日決定）
　　　　　　　　　乙１０号証　　判決（最高裁第三小法廷平成１９年２月１３日判決）
　　　　　　　　　乙１１号証　　判決（札幌簡裁平成１９年１２月１１日判決）
　　　　　　　　　乙１２号証　　判決（広島地裁平成１６年６月２５日判決）
　　　　　　　　　乙１３号証　　判決（広島高裁平成１６年１２月１０日判決）
　　　　　　　　　乙１４号証　　上告理由書
　　　　　　　　　乙１５号証　　上告棄却判決（最高裁第一小法廷平成１７年６月９日判決）
　　　　　　　　　乙１６号証　　決定（最高裁第一小法廷平成１７年６月２日決定〉
　　　　　　　　　乙１７号証　　法定金利計算書（第１取引、会社更生手続開始決定以降）
　　　　　　　　　乙１８号証　　法定金利計算書（第２取引）

 
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