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貸金業規制法43条では、「一定の要件に当てはまる場合には、利息制限法の制限を超える利息を受け取っても有効」としています。

一定の要件とは、
①業者が貸金業者としての登録を受けていること
②業者が貸付を行う際に、貸金業規制法17条で定める書面を交付していること
③業者が弁済を受ける際に、貸金業規制法18条で定める書面を交付していること
④利息制限法を超える約定利息を、債務者が利息と認識した上で支払ったこと
⑤利息制限法を超える約定利息を、債務者が利息として任意に支払ったこと


みなし弁済規定が適用になるには、以下の要件がすべて満たされる必要があります。
その立証はサラ金がしなければなりません。

表は、みなみ司法書士様が運営される合同事務所債務整理・過払い請求支援サイト
から抜粋させていただきました。
1 貸金業者としての登録を受けていること。

2 貸金業者が貸付の際に、貸金業法17条に定める各記載事項をすべて記載した
  契約書を交付していること。

< 記載事項 >
①貸金業者の商号、名称、又は氏名及び住所
※貸金業者の登録番号の記載漏れがある場合は17条書面にあたらない。
                                (京都地裁昭和63年8月19日)
②契約年月日

③貸付けの金額
※借換えの場合は、現実に交付した金額のほかに従前の貸付契約の約定及び
 その残高の内訳を記載しなければ「貸付けの金額」を明らかにしたとはいえない。 
                                (札幌地裁昭和63年8月19日)
④貸付けの利率
※実質金利で記載するべきを日歩で記載しているものは17条書面にあたらない。
                                (京都地裁昭和63年8月19日)
⑤返済の方式
※返済を受ける場所の記載を欠いた書面は17条書面にあたらない。
                                (浜松簡裁昭和61年12月2日)
⑥返済期間及び返済回数              (名古屋高裁平成8年10月23日)

3 貸金業者が弁済金を受領する際に、貸金業法18条に定める受取証書を直ちに
  交付していること。

< 記載事項 >
①貸金業者の商号、名称又は氏名及び住所
②契約年月日
③貸付けの金額
④受領金額及びその利息、賠償額の予定に基づく賠償金または元本への充当額 ⑤受領年月日
※銀行振込で弁済する場合も、その都度受取証書の交付を要する。
                                 (大阪高裁平成元年3月14日)

※借主から受取証書の交付は不要であるとの申し出があった場合も、受取証書の交付を要する。                          (大阪簡裁昭和61年5月19日)

4 債務者が、約定金利による利息を「利息としての認識」で支払ったこと。

※ATMによる返済で、現金投入後に排出される書面によって始めて元金、利息、損害金の区別(各充当額)がわかる場合には、支払金について利息や損害金に充当される認識があったと認めることはできない。
                                 (東京地裁平成9年2月21日)

5 債務者が、約定金利による利息を「任意に」支払ったこと。

※詐欺、脅迫、錯誤に基づく支払や強制執行による支払いは該当しない。
※大蔵省ガイドラインに違反する取立てによる支払いは任意とはいえない。
※天引利息の支払いは任意とはいえない。
                                (東京地裁平成2年12月10日)

債務者が事実上にせよ強制を受けて利息の制限額を超える金銭の支払をした場合には、制限超過部分を自己の自由な意思によって支払ったものをいうことはできない。                     
                        (最高裁平成第二小法廷18年1月13日判決)



これ全部クリアするサラ金なんていませんね、いたらそれはサラ金じゃないです。

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借金は身を滅ぼす
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「期限の利益の喪失の」この『利益』はお金のことではありません。

  • 支払期日前の請求を拒否出来る
  • 分割での支払を要求出来る
    ことです。

    では、期限の利益を『喪失』する場合とは?
  • 約定期日に返済しない場合
  • 契約条項に反した場合
  • 虚偽の契約内容で借りた事が判明した場合
  • 契約内容や信用に著しい変更が生じた場合
    などです。

    こうなって、「一括で直ぐに返済しろ」となった場合には、応じなければなりません。


    金銭消費貸借には期限の利益喪失条項があり、支払が遅延した場合に一括請求できることが書いてあります。

    ですから、借主は約定金利での利息の支払をしなければならないと思い、好むと好まざるに関わらず事実上、サラ金に強制されていることになります。

    しかし、期限の利益喪失条項があるおかげで、サラ金はみなし弁済の適用が受けられないことになり、過払い金請求が可能になっているとも言えます。

    これでいいかな?

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    借金は身を滅ぼす

強行法規
 当事者間の合意の如何を問わずに適用される規定。

 強行法規は、その規定に反する法律行為を完全に否定する効力を持ちます。
 公の秩序を維持することが目的のため、このような効力を持ちます。

任意法規
 契約関係の当事者の意思が優先し、定めのない部分についてのみ適用される法規をいいます。
 懲罰は受けても、その法律行為は無効にならないものをいいます。

従って、強行規定に反するような契約をした場合には、その契約はその部分について無効とされます。


そこで過払いについては、

  • 「強行法規=利息制限法」、「任意法規=出資法」であるから、
  • 出資法=任意法規に基づく金利(上限29.2%)によって利息を受け取った行為は、
    利息制限法(上限15%)で計算した場合で、残債務が0円となった以降は、
    利息制限=強行法規に違反し無効。
  • 出資法=任意法規で利息の受け取りが認められるのは、貸金業法43条1項の要件を
    全て満たしている場合だけ。
  • 公の秩序を維持することが目的の強行法規に違反しているのだから社会相当性を欠く。
    よって損害賠償の対象になる。

と考えました。 う~ん、どうかなぁ?
どうでしょう?


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借金は身を滅ぼす

民法第709条
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
故意・過失の立証責任は原告側にある。

『過失』 過失とは、予見可能な結果について、結果回避義務の違反があったことをいうと解されている。
いいかえれば、予見が不可能な場合や、予見が可能であっても結果の回避が不可能な場合には過失を認めることができない。

『結果回避義務』 専門的な職業に従事する者は一般人よりも高度の結果回避義務が要求されると考えられている。

『損害の発生』 財産的損害と精神的損害がある。

『財産的損害』 積極的損害(直接の被害額)と消極的損害(不法行為がなければ得られたはずの利益=逸失利益)がある。
損害の内容については学説上対立がある。
・差額説は、不法行為によって減少した価値を金銭評価したものが損害の実質であるとする。
・損害事実説は、ある損害それ自体の内容を金銭評価したものが損害の実質であるとする。

『精神的損害』 被害者の精神的苦痛である。

となっています。
ん~難しいですね。
高裁・地裁ではいくつか判決が出ていますが、まだ少ないのは複数の説があるからでしょう。

法律上保護される権利の侵害 、これは私の財産権を侵害とします。

故意立証出来ないと思います。

過失・結果回避義務
サラ金は登録業者ですから、専門的な職業(企業)に当たり、当然に利息制限法を知っているのだから、
出資法金利での利息の収受を続ければ、利息制限法に違反することは予見可能で、その回避義務が要求される。
予見できなかった(しなかった)としても過失となり結果回避義務に違反する。
⇒不法行為

この結果、財産権(支払う必要がない利息を財産から支払うこととなった支払額=損害額)を侵害された事で、精神的損害(返済しなければならいと誤信し続けたこと)も受けた。
⇒慰謝料請求


と考えてみました。
いかがなものでしょう?

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借金は身を滅ぼす

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