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第2回口頭弁論では、和解案を蹴ったので準備書面(2)の提出です。
この時点で裁判官はコチラ側にはいないなと感じましたが続行です。

いつもの不法行為主張に加えて、2つ個別取引について不法行為を主張しました。
・第1取引が過払い状態での第2取引の勧誘による取引開始は不法行為である。
・第2取引開始後の第1取引はより悪どい不法行為になる。
この2つです。

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平成21年(ワ)第●●●号損害賠償等請求事件
原告 カンリショク
被告 株式会社ライフ
                     準 備 書 面(2)
                                          平成21年9月11日
●●地方裁判所第1民事部A係 御中
                                            カンリショク
                                ●●市●●区●●町●丁目●-●
                                TEL(●●●)●●●-●●●●

第1 不法行為に基づく損害賠償請求に対する反論
1 被告の不作為は過失となる
 被告は,約定利率に基づき貸付金の管理をし,利息制限法の制限利率等に従った計算による過払金の有無及び額を把握しているものではなく,顧客から過払金の返還を請求された段階で,初めて利息制限法の引き直し計算をして過払となっていることを知るものと主張するが,そもそも,貸金業登録業者である被告が,貸金業法43条1項のみなし弁済規定の全要件を満たさず,約定利率に基づく貸付金の管理のみを管理方法としたのは,単に被告の落ち度でしかない。
 すなわち,被告は,貸金業法43条1項のみなし弁済規定の全要件を満たさない本取引においては,利息制限法での利率による貸金を管理すべき義務があり,貸金業登録業者である被告が,貸金業法43条1項のみなし弁済規定の全要件を満たさないまま,約定金利のみでしか貸付金の管理を行わなかったのは,被告の不作為による過失となる。
 被告は,貸金業登録業者として,原告から制限超過部分の利息を債務の弁済として受領しており,その受領につき貸金業法43条1項を適用すべき事実はもちろん,同項の適用があるとの認識を有しており,かつ,そのような認識を有するに至ったやむを得ない特段の事情も立証しないから,被告は,法律上の原因がないことを知りながら過払金を取得した事になる(最高裁平成19年7月13日第二小法廷判決民集61巻5号1980頁)。
 よって,被告は悪意の受益者となり,被告が,原告に対し,このような悪意を有しつつ,制限超過部分の支払を請求して,これを受領したことは,被告の不作為による過失となり不法行為を構成する。(仙台地裁平成20年(ワ)第1305号損害賠償等請求事件)(甲第3号証)
 被告が悪意の受益者となることは,被告準備書面(3)によって,過払利息の支払義務を被告が有する旨を述べているので,争いがないものと解する。

2 告知義務に対する反論
 また,被告は,原告から過払金の返還請求を受ける前の段階で,原告に対し,利息制限法所定の制限利率による充当計算した結果を進んで告知すべき義務はないと主張するが,貸金業法43条のみなし弁済規定の要件を充足しないままで,法的根拠のない金員を収受する行為には告知義務が発生し,被告の不作為による告知違反は信義則に反する不法行為となる。
 さらに,この法的根拠のない金員を保持し続けたまま,請求を継続する行為は,架空請求となり不法行為を構成する。

3 本訴取引は原告の任意の支払いではない
 被告は,「本件においても,原告は,被告とのかかる合意に従って任意に支払をしているのであるから,被告による請求が不法行為となるものではない。」と原告の支払が任意であることを理由に不法行為とはならないと主張する。
 しかし,貸金業規正法43条に定められた「みなし弁済」の要件は,貸付弁済の各取引の際に,17条書面,18条書面を交付することのみならず,債務者が約定利率による利息を,利息としての認識を持ち,任意に支払うことが要件とされている。
 すなわち,被告は,被告の請求行為が不法行為とならない理由として,原告の支払は,原告の任意によるものでる。と主張しながら,被告自らが,みなし弁済規定の全ての要件を満たす特段の事情を立証をせず,すなわち原告の約定利率に基づく利息の支払いが任意あったことを立証していないのだから,第1取引および第2取引とも事実上の強制となり,原告の任意の支払いではないということを被告自ら自白していることになる。
 よって被告の,原告から制限超過部分の利息を債務の弁済として受領する行為,その受領につき貸金業法43条1項を適用すべき事実はもちろん,同項の適用があるとの認識を有しており,かつ,そのような認識を有するに至ったやむを得ない特段の事情も立証しない被告の請求行為は,これだけで不法行為となる。
 被告は「仮に悪意の受益者であるとしても」と,仮定しているが,悪意の受益者でない特段の事情を何ら立証していないのだから,悪意の受益者である。悪意の受益者でないとするなら,被告による立証を求める。
 また,原告は,「被告との合意に基づいて各弁済をし,被告はこれを受領するという関係が繰り返されていたに過ぎない。」と主張するが,悪意の受益者であることが,直ちに不法行為とならないとしても,被告が,原告からの弁済の収受が過払となった以降も,この金員を保持したままの請求と収受を反復継続する行為は不法行為となる。

4 第2取引の開始は不法行為をとなる
 第2取引(プレイカード)の申込は,被告から毎月送付される利息制限法超過利率に基づく残高と架空請求額が記載された請求書に同封された申込勧誘によるものである。この請求書には第1取引での請求額と利息制限法超過金利に基づく利息計算による架空の債務が記載され,毎月,原告に通知されていた。
 そして平成14年6月11日の第2取引(プレイカード)開始時点での第1取引(ライフカード)については,被告は,金70万5701円の不当利得を保持していた(甲第6号証)。仮に会社更生法適用前の過払債権が免責となるとしても,同日に金25万8412円の不当利得を保持していた。(甲第7号証)そして原告は,第2取引の申込時には,被告から上記の過払が発生している旨の告知を受けていなかった。
 仮に,第2取引を開始する際,被告が原告に「第1取引の過払金・利息があります」と正直に告知してくれていたら,原告は,不当利得返還請求を行使でき,第1取引の金利(28.8%)より更なる高金利(29.2%)である第2契約による借入をすることなく,資金需要を満たすことができたはずである。
 しかし実際には,被告は,第1取引における過払金の存在を告知しないまま,新たに第2取引を開始し,第1取引以上の高金利で貸付を行っている。一方,原告が過払の発生を知ることが出来るのは,取引の終了時であり,本訴においては被告に取引履歴を請求し再計算をした時点である。
 貸金業者である被告は,容易に不当利得を収受している事を知ることが出来るのに対し,原告は,取引の終了時にしか過払であることを知ることが出来ないのである。
 よって,第2取引の開始は,本来,被告が第1取引で過払が発生していることを原告に告知した上で開始されるべき取引であり,これをなさずして開始された第2取引は,契約締結上の信義則に基づく告知義務違反によって開始されたこととなり不法行為を構成する。
 すなわち,この告知義務違反によって開始された,第2取引における利息制限法超過金利による利息の収受は不法行為となる。

5 第2取引開始以降の第1取引はさらに悪質度合いの高い不法行為をとなる
 上記4の第2取引での金員を保持したままでの反復継続した第1取引も不法行為を構成することなる。
被告は,第2取引を開始することで,第1取引の不法に収受した金員の保持したまま,第2取引開始以降も第1取引での請求を不法に金員を収受したいとの目的を,より高確率で実現せしめる事となり,この第2取引を開始したことで,第1取引の不法行為は,より不法行為の悪質度合いを高めたことになる。そして,この第1取引を利用して開始された第2取引は,第1取引での不法行為よりもさらに悪質な不法行為となる。
 すなわち,これら一連の被告の不法行為を見ると,やはり被告の不当利得の収受にいたる行動は,被告の不法行為といわざるを得ず,主位的請求である不法行為と解するのが相当である
 そして不当利得を予備的請求とするのは,これら不法行為がその構成要件を満たさないとした場合においてのみ審理されるべきであるが,これら不法行為としか解されない事実によって,確定的に返還すべき被告の債務となり,所論をもって論ずるほど不明瞭な点はない。

6 被告の慰謝料支払い義務
 被告は,貸金業登録業者でありながら,昭和62年8月乃至平成21年2月までの約21年を超える期間において,貸金業法43条1項を適用すべき事実がないまま,原告から法的根拠の無い金員を収受し,これを保持し,利息制限法利率によって完済となった以降も,存在しない債権の請求という行為を継続し,これに加えて別口取引の手法によって利息制限法の潜脱要求をさらに強め,各弁済の都度の告知は勿論,上記のとおり,第2取引開始時,および一括返済による最終時にも過払であることを告知しないまま不法に収受した金員を保持し,これを債権として管理し,営業上の利益獲得の用に供していることとなる。仮に平成18年貸金業法律第115号による法改正以前に法43条1項のみなし弁済が適用とならず,被告において,みなし弁済とならない認識がなかったとしても,同法改正以降はみなし弁済を認識していなかったことを理由に残存する債権が消滅していることを秘匿し,利息制限法超過利率による約定利息による債務を告知し,約定金利に基づく利息の請求と収受する行為は,被告の予見可能であったといえ,回避義務に違反するものである。よって,取引の最終においてこの利息制限法超過利率に基づく利息による架空債務のみを収受した行為は不法行為を構成する。
 一方,原告は,被告の架空請求により支払わなければならない弁済と誤信させられたまま,存在しない債務の支払いを事実上強制されたことで,本来は原告の意思によって自由に利用できる財産を侵害され,過払が発生した以降も被告からの督促請求,第2取引の勧誘,取引の最終である一括弁済額の架空請求,をされるなどして,財産の侵害の他,当該期間において精神的にも損害を受けたものである。
 よって,原告の損害は,過払金元本及びこれに対する利息の返還を受けることにより回復し得るものではなく,被告は,第1取引および第2取引において,原告の財産利用権を不法に拘束し損害を与えたのであるから,原告に対する不法行為による損害金元本とこれに対する利息を賠償する義務があり,これとは別に原告の権利侵害に対し慰謝する賠償をする義務がある。


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前回の続きです
並行する複数の契約(2契約)は一連一体で計算されるべきだという主張です。

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(2008/05/28)
茆原 正道茆原 洋子

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を参考(パクリ)にさせていただいています。

これ読むと最高裁が途中からおかしくなったことが良く分かります。

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第2 個別計算に対する反論
1 不当利得は存在する債務に即時法定充当される
 被告主張のとおり,第1取引と第2取引は個別に契約されたものである。
しかし,本訴においては,契約が個別であるか否かは,争点とならない。
第2取引は,第1取引による被告の不法行為により,債務が存在すると誤信させられた原告が存在しない債務を支払わせられたものである。
 被告は,この第1取引において,原告に対し債務が存在すると誤信させることで違法に収受した金員を保持している事を,原告に告知しないのみとどまらず,請求を反復継続し続けることで,原告に対し第2取引開始以降も第1取引において債務があるとの誤信を招く行為を継続したのである。
さらに,第2取引は,第1取引での債務の不存在を,被告の告知義務違反によって知らされず,加えて架空請求により債権が存在すると誤信させられたまま開始されたのであり,被告の第2取引を開始する事で,第1取引における不当利得を収受し続けるがための架空請求行為と,第2取引の開始において第1取引における不当利得を充当せずに被告が収受した奇貨は,被告の不法行為によって原告にもたらされた損害となる。
よって,その損害を算出する方法は,民法491条に従い,総債務が存在すれば,借主のもっとも有利となる債務に順次充当し,一連計算を行うのが利息制限法の違法状態を是正するものとしての正当な計算方法である。

2 一体計算は確立された当然充当の法理である
(1)最高裁昭和39年11月18日大法廷判決
「債務者が,利息制限法所定の制限をこえる金銭消費貸借上の利息,損害金を任意に支払った時は,右制限をこえる部分は民法491条により残存元本に充当されるものと解するを相当とする。」
「債務者が利息,損害金の弁済として支払った制限超過部分は,強行法規である本法1条,4条の各1項によって無効とされ,その部分の債務は存在しないのであるから,その部分に対する支払は弁済の効力を生じない。」「債務者が任意に支払った制限超過部分は残存元本に充当されるものと解することは,経済的弱者の地位にある債務者の保護を主たる目的とする本法の立法趣旨に合致するものである。」
この最高裁大法廷は,利息制限法を強行法規であると判示している。従って,超過部分の支払が行われている場合,そこには,強行法規に反した「不当利得の違法状態」が発生していることとなり,利息制限法が,債務者保護を目的とした強行法規である事に照らして,最高裁大法廷は,このような違法状態を到底容認することは出来ないものとして,不当利得返還請求権の行使を待たずに,また,借主の充当の意思を待たずに,直ちに「当然に充当される」ものとして,充当の指定が無くても充当すべきと判断し,民法491条の法定順序で充当すると判断したのである。つまり,指定充当の意思が充当の根拠でない事をこの最高裁大法廷は明確に判示している。
また,裁判長裁判官横田喜三郎は,同判決の補足意見で「本判決の理由のうちで,利息制限法の立法趣旨に関する点をとくに重視するものである。」として「利息制限を超過する部分については,経済的弱者である債権者利益のために,これを制限超過の利息に充当するよりも,経済的弱者である債務者の利益のために,残存する元本の支払に充当することこそ,利息制限法の立法趣旨に合するといわなければならない」と述べている。
 同大法廷判決は,充当の可否の判断にあたって当事者の意思は重視していない。「債務者が利息,損害金として指定して支払っても……元本が残存するときは,……これ(元本)に充当されるものといわなければならない。」と判示するとおり,当事者の利息・損害金への指定の意思に反して,元本への充当を認めているのである。当事者の意思を否定したからこそ充当という結論を導くことができたのだということを忘れてはならない。
 また,同最高裁判決が「債務者が利息,損害金と指定して支払っても,制限超過部分に対する指定は無意味であり,結局その部分に対する指定がないのと同一であるから,元本が残存するときは,民法491条の適用によりこれに充当されるものといわなければならない。」と判示していることから,充当の根拠は,民法の法定充当の規定(489条,491条)であるとする見解があるがこれは誤りである。
 なぜなら,民法の法定充当はいうまでもなく弁済者又は弁済受領者が同法488条に基づく充当指定権を行使しなかった場合に適用あるものであって,弁済者が特定の利息又は損害金の弁済に充当すべく指定した場合においては,たとえその債務が無効であり,また同法488条3項の充当の意思表示も無効であると解せられるにしても,その弁済が不当利得として返還請求権を有するかどうかの問題を生ずるに止まり,充当すべき特定の債務を指定した当事者の意思に反し,他の債務に充当することは許されないからである(最高裁昭和37年6月13日大法廷判決における裁判長裁判官河村大助の補足意見)。
 明文の規定に反する以上は,民法の法定充当の規定を充当の根拠とすることはできない。充当の根拠は,利息制限法の立法趣旨であって,その充当の順序を定めるにあたって民法の法定充当の規定を適用したに過ぎないのである。同判決で「民法491条の適用により」とか「民法491条により」とはこの意味で用いられているものと解される。民法の法定充当の規定を充当の根拠とし得ないからこそ,利息制限法の立法趣旨が判決理由や補足意見等で殊更に強調されているのである。
そして,

(2)最高裁昭和43年10月29日 第三小法廷判決
本小法廷では,上記昭和39年度最高裁大法廷判決を引いた上で,
「したがって,本件のように数口の貸金債権が存在し,その弁済の順序について当事者間に特約が存在する場合においては,右債務の存在しない制限超過部分に対する充当の合意は無意味で,その部分の合意は存在しないことになるから,右超過部分に対する弁済は,充当の特約の趣旨に従って次順位に充当されるべき債務であって有効に存在するものに充当されることになるものと解すべきである。」
「右のような場合における充当の関係は,法律問題に属するから,これについて所論のように当事者から特別の申し立てないし抗弁が提出されることを要するものではないと解するのが相当である。」
と判示している。
したがって,利息制限法超過利率によって発生した過払金は,弁済として無意味で,この過払部分の充当合意は存在せず,充当の特約の趣旨に従って存在する債務に次順位に充当(借主に有利な高い金利のものに次は充当する)されることとなる。
この充当問題は法律問題として,当事者,すなわち貸主のみならず借主の充当意思さえも要せず,順次充当されると明確に判断している。

(3)最高裁昭和43年11月13日大法廷判決
「債務者が利息制限法所定の制限を超える金銭消費貸借上の利息・損害金を任意に支払ったときは,右制限を超える部分は,民法491条により,残元本に充当されるものと解すべきことは,当裁判所の判例とするところであり,(昭和35年(オ)第1151号,同39年11月18日言渡大法廷判決,民集18巻9号1868頁参照),論旨引用の昭和35年(オ)第1023号,同37年6月13日言渡大法廷判決は右判例によって変更されているのであって,右判例と異なる見解に立つ論旨は採用する事が出来ない。
同三について。
思うに,利息制限法1条,4条の各二項は,債務者が同法所定の利率をこえて利息・損害金を任意に支払ったときは,その超過部分の返還を請求することが出来ない旨規定するが,この規定は,金銭を目的とする消費貸借について元本債権の存在することを当然の前提とするものであり。けだし,元本債権の存在しないところに利息・損害金の発生余地がなく,したがって,利息・損害金の超過支払と言うこともありえないからである。この故に,消費貸借上の元本債権が既に弁済よって消滅した場合には,もはや利息・損害金の超過支払と言うことはありえない。したがって,債務者が利息制限法所定の制限をこえて任意に利息・損害金の支払を継続し,その制限超過部分を元本に充当すると,計算上元本が完済となったとき,その後に支払われた金額は,債務が存在しないのにその弁済として支払われたものに外ならないから,この場合には,右利息制限法の法上の法条(1条2項)の適用はなく,民法の規定するところにより,不当利得の返還を請求することができるものと解するのが相当である。」
と判示し,最高裁は当然充当の法理を先行させて,完済(充当した結果債務が存在しなくなった)後の支払につき,始めて違法是正のための不当利得返還請求権発生するものと判示している。
従って,債務者が利息,損害金の弁済と指定して支払っても,制限超過部分に対する指定が無いのと同一であるから,元本が残存するときは,民法491条の適用によりこれに充当されるものといわなければならない。

(4)利息制限法第5条(元本の特則)平成18年12月20日法律第115号
次の各号に掲げる利息に関する第一条の規定の適用については,当該各号に定める額を同条に規定する元本の額とみなす。
1. 営業的金銭消費貸借(債権者が業として行う金銭を目的とする消費貸借をいう。以下同じ。)上の債務を既に負担している債務者が同一の債権者から重ねて営業的金銭消費貸借による貸付けを受けた場合における当該貸付けに係る営業的金銭消費貸借上の利息 当該既に負担している債務の残元本の額と当該貸付けを受けた元本の額との合計額
2. 債務者が同一の債権者から同時に二以上の営業的金銭消費貸借による貸付けを受けた場合におけるそれぞれの貸付けに係る営業的金銭消費貸借上の利息 当該二以上の貸付けを受けた元本の額の合計額と規定し,いわば貸金業者の別口契約の取引手法による潜脱により,借主の不利益となる事態の防止を明確に成文規定している。この条文規定では,同一の債権者に対する複数の債務の利息,次に複数の債務の元金を合計することを規定したものであるから,これに従い合計するものと解するのが相当であり,その時に存在している総元本を基礎とし,その場合には別口とか基本契約が同一であるとかは,問わないということが明確になった。
 そうなると,新貸付(第2取引)の場合において,旧貸付残債権(第1取引)がマイナスの場合にも,新貸付の残債権は,旧貸付の利息元金と合計され総元本となる。このように改正利息制限法5条は,当然充当の思想を成文規定の中に認めたものである。
 充当順序については,既に最高裁大法廷で確立された法定充当に従うものであって,これを変更する最高裁大法廷での判例はなく,本訴においても即時当然充当を先行させることで利息制限法違反の状態を是正した上で,その後に不法行為による損害の賠償請求,もしくは不当利得請求が行使されることとなる。

3 第1取引と第2取引の異同は個別計算の根拠とならない
 上記 第2の2のとおり.充当は民法491条に従い残存する債権から順次充当されることとなり,上記の最高裁大法廷による判例変更手続きはされていないのだから,複数の債務における異同等を考慮するまでも無いが,被告の契約の異同等を理由に個別計算となる主張に対し,契約の異同等についても反論を付け加える。
 被告は,「第1取引と第2取引のサービスの相違によって,顧客ニーズの利便に応えているのだから個別の取引ショッピング機能の有無やポイントその他のサービスの有無,違いにより様々な種類のものがある。また,キャッシング機能だけを見ても,利率や返済方法,返済時期などについて違いを設けているケースが多くある。ショッピング機能についても同様である。これは,カードに様々な機能や特徴を持たせることで,顧客の様々なニーズや利便に応えるという意味がある。」と主張するが,充当問題は,法定充当を前提に順次充当すれば良く,サービスや利便性といった理由を根拠とする被告の主張は失当である。
 福岡高等裁判所平成21年4月16日控訴審判決(甲第8号証)は,最高裁平成13年(受)第1032号,第1033合同15年7月18日第二小法廷判決を引いた上で,継続的に借入とその返済を繰り返すリボルビング方式の金銭消費貸借において,数個の債務を負担する場合であれば,当該数個の債務が別個の基本契約から生じたものであったとしても,動揺に妥当と解すべきである。と判示し,その理として,1個が完済されたときは,それ以降の弁済は,これを行う債務者としても,受領する債権者としても,その当時存在する他の債務に充当されるものであり,過払金として不当利得の返還請求の対象となるものではないと考えるのが通常であり,とりわけ,当該数個の債務が法所定の制限を超える利息を支払う旨の他約定を含む金銭消費貸借契約に基づくものである場合には,借主は,借入額の総額の減少を望み,複数の権利関係が発生するような事態が生じることは望まない,すなわち,一方で,過払金に対する年5分の割合による利息の請求を取得するが,他方で,過払金と同額の債務に対する,より効率の年1割5分ないし2割の割合による利息の支払義務が存続するという事態が生じることは望まないのが通常と考えられる。
 そして,数個の債務が同種の取引(継続的に借入とその返済を繰り返すリボルビング方式の金銭消費貸借)により生じたものである以上,これら基本契約が同一であるか否かによって上記の事情が異なるものではないとした上で,原審において,第1契約と第2契約が異なる手続きによる締結であること,便益の内容が違うこと,与信調査や取引情報の管理は個別に行われ,これを前提として弁済金の請求も個別に行われていた事実を認定し,これを理由に第1取引から生じた過払金は第2取引の弁済に充当されないとし,一連一体計算とする計算は出来ないとする原審判決を変更し,第1取引が完済された場合には,貸主と借主の間に充当に関する特約が存在するなどの特段の事情が無い限り,その当時に存在する第2取引に充当されるものとし,第1取引と第2取引とが,異なる手続きにより締結された契約に基づくものであり,与信調査や取引情報の管理が個別に行われ,これを前提として弁済金の請求も個別に行われていたなどの事情は,特段の事情には当たらないと判示している。
 本訴も,第1取引での不当利得と第2取引での債務が併存する事案,すなわち第1取引での債務の完済した後に,第2取引が存在し,加えて,被告の主張する第1取引と第2取引の異同も特段の事情を有することにならない同種事案であるから,充当すべき不当利得が存在する時点で,存在する債務へ順次順当されることとなるのは明白である。
次に,あえて本訴の各取引の異同等から,本訴取引を個別計算すべき理由がないことを以下に反論する。
第1取引は,ショッピング機能も有し,ショッピングの利用によってポイントの付与がなされる。
キャッシングについて比較すると,
 第1取引の支払方法は,残高スライド元利定額リボルビング払い,又は翌月一括払い,利率は平成19年12月1日まで年28.8%。
 第2取引の支払方法は残高スライド元利定額リボルビング払い,利率は平成14年6月11日の初回借入から平成19年9月29日まで年29.2%。
と相違点がある。
また,両取引の一致する点は,
 返済日。
 支払口座。
 最低借入金額は各取引とも1万円以上。
そして両取引の請求は一書面に記載され,請求額は合計金額である。
上記の相違点を抽出しても,原告が,債務の不存在を知っていたとしたなら,第1取引よりも高金利である第2取引を開始するに至る理由は見当たらない。ましてや既に過払の状態の下で開始された第2取引の各回の返済額が第1取引より小額であるなどとの理由は,何ら抗弁に値しない本末転倒の論理である。被告の主張する異同等を検討すれば,なお更に原告の不利益と相反する被告の利益になる理由はあっても,原告が第2取引よって利する理由は見当たらないのであり,被告の主張する「顧客の利便性」は,考慮すべき特段の事情と認めることはできない。
尚,被告のコンピューターシステムへの資金投下の事実は,本訴とは何ら関係ない被告の都合であり考慮するに値しない。
 よって,被告の主張する個別計算の理由である契約内容の異同等は,利息制限法の趣旨である借主保護を凌駕するほどの理由にもならないし,法定充当を否定できるほどの特段の事情ともならない。

4 充当否定による不当な事態の発生
(1)原告の第2取引開始の動機
 まず第1取引について,昭和62年8月13日より第2取引に至る約14年8ヶ月に及び反復継続した取引が続いており,原告の意思は一刻も早く総借入額を減少させたいと解するのが,他に債権のない当該期間までの合理的解釈である。そして第2取引が開始された平成14年6月11日には,会社更生法の適用の有無を考慮しても過払が発生しており,上記期間においては充当すべき債務が存在していなかったのだから,原告が過払であることを知ることができていれば当然に不当利得返還請求権を行使していたはずである。
 被告においては,原告が,被告の不当利得を知らないまま,第2取引を開始すれば,第1取引における架空請求による不当利得を収受し続けることができる。一方,原告は第1取引における架空請求額を支払い続けることに加えて,第2取引の請求においても違法金利による支払が加算されることとなる。
すなわち,原告は,第2取引開始時点で既に,第1取引の不当利得返還請求権を有するが,その行使にあたっては,被告に取引履歴の開示を請求し,原告自らが引き直し計算をし,結果,過払であったことを知るに至るまで不当利得請求権を行使できず,第2取引開始以降は,債務の存在しない第1取引に重複する事で,第2取引での支払額が加算される事となる。もし,原告が不当利得請求権を行使することが可能であったら,できるだけ早い債務の減少を望み,当然にこの不当利得返還請求権を行使し,取引の終了をするはずである。
 原告が,これを行使せず,原告が自ら,自身に何の対価や対物を得ることのない,実質的には被告に対する寄付行為と同質となる不利益を選択し,被告に有利となる第2取引を開始する理由はないのであって,原告の第2取引を開始する動機は,被告によって債務が存在すると誤信させられたことによるものである。
 よって,借主である原告の意思は,複数の権利発生を望まないのだから,被告の不当利得の収受を知りながら,第1取引よりさらに高金利の第2取引を開始することはなかったと解するのが合理的である。

(2)充当否定は息制限法に違反する潜脱要求を実現させることになる
 一方,被告においては第1取引での不当利得の返還をしないまま,利息制限法超過金利に基づく利息の収受を継続することになり,これに重ねて第2取引においても,利息制限法超過金利に基づく利息の収受を継続することになる。原告と被告の関係を実質的に捉えると,原告は第1取引に基づく貸付金を返済すべき義務を負い,原告が実質的に支出したといえる額は,第2取引の貸付金から第1取引の過払金を引いた額だけであって,第2取引の貸付金全額ではないこととなる。また,被告も実質的にみると,それ以上の利益は何ら得ていないことにならなければならない。
 しかし,被告の主張する個別計算よって,第2取引の貸付金に対し,第1取引の不当利得を充当せずに20%ないし18パーセントの利息を認めることは,被告が実際に支出する金額を基準にした場合,18パーセントを遙かに超える暴利を実現することになる。
貸金業者が,過払金の発生を借主に告げず,新たな貸付けを行い,過払金の存在を秘匿し続けた場合,貸金業者の貸付金の利息の利率(一般に利息制限法所定の制限利率)と過払金返還請求権の利息の利率(民法703条,704条により付すべきもの)の間に大きな格差が存在することにより当事者間に不公平が生じることになる。
事例を単純化して考えると,例えば,借主が貸金業者に対して100万円の過払金返還請求権が発生している状態で,貸金業者が借主にその過払金の存在を告げずに100万円の新規の貸付けを行った場合,1年後,貸金業者は借主に対して115万円の貸金返還請求権を有することとなる一方,借主は貸金業者に対して105万円の過払金返還請求権を有するに止まることになり,その差額が10万円生じる。2年後には20万円,3年後には30万円の差額が生じ,貸金業者の利益となる。
 そして,その利益は貸金業者がもともと借主に返還すべき金員を借主に対する貸付金として利用して借主から取得しているものである。すなわち,貸金業者は借主の金員で借主から貸付利益を取得しているのである。
この点について,
 札幌高等裁判所平成14年10月25日判決(最高裁平成15年9月12日第二小法廷上告棄却及び上告不受理決定により確定)は,「債権者(貸金業者)は,過払金が発生した後も,債務者から現実の返還請求がなされるまで当該過払金等相当の利得を保持し続けることができるばかりでなく,過払金発生後の名目元本を基礎に利息を取得し続けるという,実体に基づかない二重の利得を得ることができることとなり,それは,上記利息制限法の趣旨に反する不当な結果を容認することとなり,首肯し得ない。」と判示し,
 東京高等裁判所平成14年6月27日判決(最高裁平成15年9月12日第二小法廷上告不受理決定により確定)は,「控訴人(貸金業者)は,過払金が発生していても,それが存在するかどうかを借主に明らかにせず,むしろこれを秘匿し続け,その返還を免れようとしていた事実が窺われる。このような控訴人は,借主による過払金返還請求権の行使を妨害しながら,その行使の一態様である過払金の相殺があるまでは貸金は減少しないなどと主張する。そうすると,控訴人のいう「期限の利益」というものの実態は,借主による過払金返還請求権の行使を妨害して過払金を返還しないばかりか,貸金は減少しないとして高利を徴収する一方で,返還しない過払金相当額を他の貸付の原資として運用し,新たな貸付利益を取得することを意味するのであって,借主との関係で正当に保護すべきものとはいえない不当な利益である。」と判示しているところである。
 東京簡易裁判所平成20年9月8日判決(甲第9号証)は,最高裁判決平成19年2月13日,同平成19年6月7日判決並びに平成20年1月18日判決を引いた上で,借主は弁済金を借主が認識している具体的な充当指定に基づき有効な債務に主位的に充当するが,過払金が発生する場合,借主は過払金の存在を認識していないのだから,主位的充当指定を考えることが出来ないのであるから,借主が「自己の認識しない何らかの事情により支払う必要がないとしたならば,その過払金は不当利得返還請求権の行使により返還してもらうよりも,他の貸金債務に充当される方がよい」という予備的充当を想定できるものとし,利息制限法の適用により制限超過利息への充当指定が無意味となる場合には,他の債務に充当指定したのと推定するのが合理的意思解釈であり予備的指定充当を想定できるとし,第1取引と第2取引が別取引であるとしても,第1取引に基づく過払金は,第2取引に基づく貸金債務に充当されると認めるのが相当であると判示している。加えて本判決では,上記の判断について次のような事由も考慮している。
(ア) 過払金返還請求権と貸金債務が並存する場合には,過払金は貸金債務に当然に充当したいとするのが借主の合理的意思に合致する。
(イ) 強行規定に反する状態の是正について,そもそも過払金の発生は貸主の制限超過利息の徴収に端を発し,これは強行法規に反した違法状態である。貸金業者は「みなし弁済」の適用が無い限り,利息制限法超過利息を徴求できないことは,金融のプロとして当然知悉しているべきであるから,過払金の発生は,貸金業者が強行規定に反するという違法状態を長期間に渡り,放置してきたことが原因であり,この違法状態を早期に解消するには,過払金を新たな貸付による充当する方法が最も簡便であり,かつ,違法状態の早期是正に有益である。
(ウ) 取引が複数であることが何故一連充当の否定に直結するのかは,その論拠に乏しく,取引の複数と,一連充当が相反関係にあり,一方が否定されたならば,他方が否定される関係にあるとは,必ずしも言い切れない。
として,借主が過払金の存在を認識していない場合においては,充当合意は「他の貸金債務に充当される方がよい」という予備的充当として想定できるとし,過払金返還請求権と貸金債務が並存する場合には,過払金は貸金債務に当然に充当したいとするのが借主の合理的意思であること,強行法規の違法是正に対しては,並存する取引が存在する場合にあっても新たな貸付に充当する方法が最も有益であると判示している。
上記判決例でも示すとおり,被告主張の個別計算方法を採用する事は,法定充当の法理を逸脱するのみならず,貸金業者次第でどうにでも出来るという,権限を逸脱した,「個別契約」「別口取引」と言う名目手法によって,過払金を返還せずにそれを貸付金として利用すること,換言すれば,借主に返還すべき金員でその借主から更なる貸付利益を取得することを容認し,過払金を返還しない,ということへの強烈な動機付けを強行法規に違反する悪意の貸金業者に与え,利息制限法に違反した違法状態を継続させて当事者間の不公平を促進させるという利息制限法の趣旨に著しく反する極めて不当な結果を招くこととなる。このような強行法規である利息制限法の潜脱行為が横行することになるであろう被告の個別計算方法は到底容認できない。
 充当の可否を判断するにあたって重視すべきことは,契約自由の原則に優先される強行法規である利息制限法の違反,脱法の有無であり,取引実態と当事者間の実質的な公平が確保できるかという点である。
よって,第1取引で発生した不当利得は,第2取引の開始以降,順次,新たに発生した貸付金に,第1取引の不当利得がなくなるまで充当される一体計算によって,損害を賠償する金員とするのが正当な計算方法となる。
尚,被告が準備書面(2)で個別計算を採用した裁判例は,先述した確立された最高裁判例に違反しており,本訴で採用されるべきでない。


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