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アコム12 準備書面を考える(2) 43条みなし弁済

2008/11/30(日)

準備書面の検討、第２回目です。

アコムの反論＜不法行為＞
１．原告は不法行為となる具体的な行為の立証をしていない。
２．不当利得の返還と不法行為の成立は別個の問題である。

に続いて今回は、
３．督官庁から、４３条の充足要件に関する指摘は皆無、
４３条の要件を充足している認識。
についてです。

監督官庁からの指摘が皆無であることが法４３条の成立要件ではありません。
これは、最高裁判例があるので問題になりません。
大体、過去の認識行為が正しいかどうかを裁判にしているのですから、当時にどう考えていたかだけで正否が決まるなら裁判は必要ないと思います。

アコムの原文

前回から続き・・・なお、原告は、被告アコムが、貸金業法４３条が成立しないことを知っていたと主張するが、事実に反する。
　被告アコムの営業は、監督官庁の監督の下に行われているものであって、抜き打ちでの立入検査も多数回実施され、当然、法４３条適用の要件である明細書の書式に至るまで検査を受けているが（法３６条１項１号）、被告アコムは、これまで法４３条の要件充足に関して問題の指摘を受けたことは無いのであって、監督権限を有する行政当局から、法４３条の要件充足に関して問題の指摘が一度も無い以上、被告アコムにおいては、当然法４３条の要件を充足するとの認識の下に営業を行っており、貸金業法４３条が成立しないことを前提に取引を行ってきたという事実はない。

これに対する反論は、

監督官庁からの指摘が皆無であることが法４３条の成立要件ではない。貸金業法４３条のみなし弁済が成立するには支払の任意性や１７条及び１８条の書面等を充たした場合にのみである。
　これらの要件が備わっていない場合についてまで違法性を阻却するものではない。みなし弁済が成立するための具体的な帳票類等を一切提出せず，独自の認識による見解を述べただけでみなし弁済の立証をしていない。みなし弁済の適用があるのなら，すべての１７条書面の控え，１８条書面の控えの提出せよ。

とします。

次回は、
４．律上必要の無い支払いであることを説明する義務は無い。（平成２年１月２２日の最高裁判決）
についてです。
５．説明義務違反や架空請求を認識しながら請求した事実はない。

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