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控訴理由書では、「不法行為ではない」の1点についてのみです。
ですから、これにつてのみ反論します。

控訴理由書はこちらから ←クリック

■控訴理由3への反論
利息制限法超過の利息を元本に充当すると、過払金が発生している計算になることで生じたものに外ならない 。
>>反論1
 過払金の再計算は、被控訴人が自ら知ることになっただけで計算によって発生したのではない。
取引が終了の時点で初めて過払金の存在を知ることになる。
(最高裁平成21年1月22日第一小法廷判決)を引用しました。

出資法に違反する利息の取り立てや、刑事罰で規制される反倫理的な違法行為や財産に対する積極的な侵害行為を行ったのとは異なる。
>>反論2
 反倫理的な行為が,刑事罰によって規制される違法行為に限定されると解するのは誤り。
貸金業者は利息制限法を超過での利息の請求が、強行法規に違反することを当然知っていたし、残債務が存在しないことも知っていた。
しかし、黙示の告知をしたことで、債務が存在するかのごとく請求し,収受していた。
つまり、財産権を積極的に侵害して不法に利得を得た。
>>反論3
 すなわち、この行為は、刑事罰の対象とならなくても,反倫理的であるばかりか強行法規である利息制限法に違反し不法行為となる。


■控訴理由4への反論
不法行為を構成するためには、積極的に作為義務に違反したことが必要。
>>反論1
 黙示の告知行為という,積極的な不作為を行ったのだから,不法行為。
>>反論2
 ここで、暖めていた証拠を使いました。

 「ご連絡」と称する督促状です。
 督促の文字は無いですが、遅延利息まで載ってます。
 これ見たら、普通の人は督促状だと思うよ。
武-督促状


 残債務,遅延日数などを記入し,あたかも残債務が存在するかのように装った「ご連絡」によって、残元金 が存在し,その弁済が遅延し,期限の利益を喪失するおそれがあると誤信させるという積極的な作為を行った。
>>反論3
 一括弁済額の問い合わせ時にも,利限法超過利率による架空請求額を提示して受領をした。

仮に悪意の受益者であっても、利得を保持して返還しないだけでは、故意又は過失によって権利又は法律上保護される利益を侵害したとは推認されない。
>>反論4
 
これら行為は,貸金業法(禁止行為)の
第12条の6の1.
  「資金需要者等に対し,虚偽のことを告げ,又は貸付けの契約の内容のうち重要な事項を告げない行為」
第12条の6の2.
  「資金需要者等に対し,不確実な事項について断定的判断を提供し,又は確実であると誤認させるおそれのあることを告げる行為(次号に掲げる行為を除く。)」
第12条6の4.
 「前3号に掲げるもののほか,偽りその他不正又は著しく不当な行為」,に違反している。
>>反論5
 この請求が,法的に理由のない請求である事を、当然に知っていた。
よって,黙示の告知は積極的な不作為、書状による誤認を招く行為は法に違反する積極的な作為となる。
>>反論6
 これらの行為から,悪意の受益者である。
不当利得を返還しないことに留まらず,故意による財産権の侵害である。
>>反論7 
 原審の判決理由のとおり,不法行為を構成する。
控訴人は被控訴人に対し,損害を賠償する責任がある。


大体、こんな構成になります。
全文は次ページ ←クリック


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コメント
この記事へのコメント
はじめまして。
控訴審は終結されたのでしょうか。
まだであるならば、参考意見として以下をお役立してほしい。
1 あなたは素人、相手は弁護士。この場合裁判官が同業者贔屓になる可能性有り。
2 その場合誘導尋問であなたに不利な事実認定を導く恐れ有り。
 a 約定利率数字を知っていたか
  →「仮に29.2%を知っていた」と認めた場合、約定利率が利息制限法を超過するものであったと認識していた、と事実認定される。
   →違法性の否定に繋がる
3 積極的に作為義務に違反したことが必要(ダメ押しのため)。
 →貸金業法22条=告知義務から立派な告知義務違反を主張すべし

貸金業法22条は立派な告知義務だと考えます。問題は、みなし弁済適用の認識があったか(その場合約定経過での債務消滅時が返還時)になりますので、双方に約定適用認識がなかったとの事実認定が不可欠です。裁判長が逆転判決を前提とする場合、間違いなくあなたに何らかの聞き取りを行います。なので下手に素直に答えるのはマイナスになる恐れがありますので注意して下さい。

私は実際それでやられました。
高裁で負けたらジエンドですから。

2009/04/01(水) 18:54 | URL | 22man #qydGunKI[ 編集]
Re: 22manさんへ
ありがとうございます。

控訴審は和解で終結しました。
審理以前に裁判長は和解指向終で、別室で会議となり和解しました。

「慰謝料は時間掛かるよ~」
「SFCGの件もあるし~」

法的な話しは一切無でした。
2009/04/03(金) 17:59 | URL | カンリショク #-[ 編集]
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