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第2回口頭弁論では、和解案を蹴ったので準備書面(2)の提出です。
この時点で裁判官はコチラ側にはいないなと感じましたが続行です。

いつもの不法行為主張に加えて、2つ個別取引について不法行為を主張しました。
・第1取引が過払い状態での第2取引の勧誘による取引開始は不法行為である。
・第2取引開始後の第1取引はより悪どい不法行為になる。
この2つです。

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平成21年(ワ)第●●●号損害賠償等請求事件
原告 カンリショク
被告 株式会社ライフ
                     準 備 書 面(2)
                                          平成21年9月11日
●●地方裁判所第1民事部A係 御中
                                            カンリショク
                                ●●市●●区●●町●丁目●-●
                                TEL(●●●)●●●-●●●●

第1 不法行為に基づく損害賠償請求に対する反論
1 被告の不作為は過失となる
 被告は,約定利率に基づき貸付金の管理をし,利息制限法の制限利率等に従った計算による過払金の有無及び額を把握しているものではなく,顧客から過払金の返還を請求された段階で,初めて利息制限法の引き直し計算をして過払となっていることを知るものと主張するが,そもそも,貸金業登録業者である被告が,貸金業法43条1項のみなし弁済規定の全要件を満たさず,約定利率に基づく貸付金の管理のみを管理方法としたのは,単に被告の落ち度でしかない。
 すなわち,被告は,貸金業法43条1項のみなし弁済規定の全要件を満たさない本取引においては,利息制限法での利率による貸金を管理すべき義務があり,貸金業登録業者である被告が,貸金業法43条1項のみなし弁済規定の全要件を満たさないまま,約定金利のみでしか貸付金の管理を行わなかったのは,被告の不作為による過失となる。
 被告は,貸金業登録業者として,原告から制限超過部分の利息を債務の弁済として受領しており,その受領につき貸金業法43条1項を適用すべき事実はもちろん,同項の適用があるとの認識を有しており,かつ,そのような認識を有するに至ったやむを得ない特段の事情も立証しないから,被告は,法律上の原因がないことを知りながら過払金を取得した事になる(最高裁平成19年7月13日第二小法廷判決民集61巻5号1980頁)。
 よって,被告は悪意の受益者となり,被告が,原告に対し,このような悪意を有しつつ,制限超過部分の支払を請求して,これを受領したことは,被告の不作為による過失となり不法行為を構成する。(仙台地裁平成20年(ワ)第1305号損害賠償等請求事件)(甲第3号証)
 被告が悪意の受益者となることは,被告準備書面(3)によって,過払利息の支払義務を被告が有する旨を述べているので,争いがないものと解する。

2 告知義務に対する反論
 また,被告は,原告から過払金の返還請求を受ける前の段階で,原告に対し,利息制限法所定の制限利率による充当計算した結果を進んで告知すべき義務はないと主張するが,貸金業法43条のみなし弁済規定の要件を充足しないままで,法的根拠のない金員を収受する行為には告知義務が発生し,被告の不作為による告知違反は信義則に反する不法行為となる。
 さらに,この法的根拠のない金員を保持し続けたまま,請求を継続する行為は,架空請求となり不法行為を構成する。

3 本訴取引は原告の任意の支払いではない
 被告は,「本件においても,原告は,被告とのかかる合意に従って任意に支払をしているのであるから,被告による請求が不法行為となるものではない。」と原告の支払が任意であることを理由に不法行為とはならないと主張する。
 しかし,貸金業規正法43条に定められた「みなし弁済」の要件は,貸付弁済の各取引の際に,17条書面,18条書面を交付することのみならず,債務者が約定利率による利息を,利息としての認識を持ち,任意に支払うことが要件とされている。
 すなわち,被告は,被告の請求行為が不法行為とならない理由として,原告の支払は,原告の任意によるものでる。と主張しながら,被告自らが,みなし弁済規定の全ての要件を満たす特段の事情を立証をせず,すなわち原告の約定利率に基づく利息の支払いが任意あったことを立証していないのだから,第1取引および第2取引とも事実上の強制となり,原告の任意の支払いではないということを被告自ら自白していることになる。
 よって被告の,原告から制限超過部分の利息を債務の弁済として受領する行為,その受領につき貸金業法43条1項を適用すべき事実はもちろん,同項の適用があるとの認識を有しており,かつ,そのような認識を有するに至ったやむを得ない特段の事情も立証しない被告の請求行為は,これだけで不法行為となる。
 被告は「仮に悪意の受益者であるとしても」と,仮定しているが,悪意の受益者でない特段の事情を何ら立証していないのだから,悪意の受益者である。悪意の受益者でないとするなら,被告による立証を求める。
 また,原告は,「被告との合意に基づいて各弁済をし,被告はこれを受領するという関係が繰り返されていたに過ぎない。」と主張するが,悪意の受益者であることが,直ちに不法行為とならないとしても,被告が,原告からの弁済の収受が過払となった以降も,この金員を保持したままの請求と収受を反復継続する行為は不法行為となる。

4 第2取引の開始は不法行為をとなる
 第2取引(プレイカード)の申込は,被告から毎月送付される利息制限法超過利率に基づく残高と架空請求額が記載された請求書に同封された申込勧誘によるものである。この請求書には第1取引での請求額と利息制限法超過金利に基づく利息計算による架空の債務が記載され,毎月,原告に通知されていた。
 そして平成14年6月11日の第2取引(プレイカード)開始時点での第1取引(ライフカード)については,被告は,金70万5701円の不当利得を保持していた(甲第6号証)。仮に会社更生法適用前の過払債権が免責となるとしても,同日に金25万8412円の不当利得を保持していた。(甲第7号証)そして原告は,第2取引の申込時には,被告から上記の過払が発生している旨の告知を受けていなかった。
 仮に,第2取引を開始する際,被告が原告に「第1取引の過払金・利息があります」と正直に告知してくれていたら,原告は,不当利得返還請求を行使でき,第1取引の金利(28.8%)より更なる高金利(29.2%)である第2契約による借入をすることなく,資金需要を満たすことができたはずである。
 しかし実際には,被告は,第1取引における過払金の存在を告知しないまま,新たに第2取引を開始し,第1取引以上の高金利で貸付を行っている。一方,原告が過払の発生を知ることが出来るのは,取引の終了時であり,本訴においては被告に取引履歴を請求し再計算をした時点である。
 貸金業者である被告は,容易に不当利得を収受している事を知ることが出来るのに対し,原告は,取引の終了時にしか過払であることを知ることが出来ないのである。
 よって,第2取引の開始は,本来,被告が第1取引で過払が発生していることを原告に告知した上で開始されるべき取引であり,これをなさずして開始された第2取引は,契約締結上の信義則に基づく告知義務違反によって開始されたこととなり不法行為を構成する。
 すなわち,この告知義務違反によって開始された,第2取引における利息制限法超過金利による利息の収受は不法行為となる。

5 第2取引開始以降の第1取引はさらに悪質度合いの高い不法行為をとなる
 上記4の第2取引での金員を保持したままでの反復継続した第1取引も不法行為を構成することなる。
被告は,第2取引を開始することで,第1取引の不法に収受した金員の保持したまま,第2取引開始以降も第1取引での請求を不法に金員を収受したいとの目的を,より高確率で実現せしめる事となり,この第2取引を開始したことで,第1取引の不法行為は,より不法行為の悪質度合いを高めたことになる。そして,この第1取引を利用して開始された第2取引は,第1取引での不法行為よりもさらに悪質な不法行為となる。
 すなわち,これら一連の被告の不法行為を見ると,やはり被告の不当利得の収受にいたる行動は,被告の不法行為といわざるを得ず,主位的請求である不法行為と解するのが相当である
 そして不当利得を予備的請求とするのは,これら不法行為がその構成要件を満たさないとした場合においてのみ審理されるべきであるが,これら不法行為としか解されない事実によって,確定的に返還すべき被告の債務となり,所論をもって論ずるほど不明瞭な点はない。

6 被告の慰謝料支払い義務
 被告は,貸金業登録業者でありながら,昭和62年8月乃至平成21年2月までの約21年を超える期間において,貸金業法43条1項を適用すべき事実がないまま,原告から法的根拠の無い金員を収受し,これを保持し,利息制限法利率によって完済となった以降も,存在しない債権の請求という行為を継続し,これに加えて別口取引の手法によって利息制限法の潜脱要求をさらに強め,各弁済の都度の告知は勿論,上記のとおり,第2取引開始時,および一括返済による最終時にも過払であることを告知しないまま不法に収受した金員を保持し,これを債権として管理し,営業上の利益獲得の用に供していることとなる。仮に平成18年貸金業法律第115号による法改正以前に法43条1項のみなし弁済が適用とならず,被告において,みなし弁済とならない認識がなかったとしても,同法改正以降はみなし弁済を認識していなかったことを理由に残存する債権が消滅していることを秘匿し,利息制限法超過利率による約定利息による債務を告知し,約定金利に基づく利息の請求と収受する行為は,被告の予見可能であったといえ,回避義務に違反するものである。よって,取引の最終においてこの利息制限法超過利率に基づく利息による架空債務のみを収受した行為は不法行為を構成する。
 一方,原告は,被告の架空請求により支払わなければならない弁済と誤信させられたまま,存在しない債務の支払いを事実上強制されたことで,本来は原告の意思によって自由に利用できる財産を侵害され,過払が発生した以降も被告からの督促請求,第2取引の勧誘,取引の最終である一括弁済額の架空請求,をされるなどして,財産の侵害の他,当該期間において精神的にも損害を受けたものである。
 よって,原告の損害は,過払金元本及びこれに対する利息の返還を受けることにより回復し得るものではなく,被告は,第1取引および第2取引において,原告の財産利用権を不法に拘束し損害を与えたのであるから,原告に対する不法行為による損害金元本とこれに対する利息を賠償する義務があり,これとは別に原告の権利侵害に対し慰謝する賠償をする義務がある。


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コメント
この記事へのコメント
三洋その後ですが・・・・・。
金額はこちらの要求通り利息付きで大丈夫だったのですが、入金時期が決算の都合がなんたらかんたらで9月3日でないと譲れないって言われました。
で、判事も向こうは金額を折れているので時期はこちらが折れてもいいんじゃないか、向こうも大変だから勘弁してやってよとこちらの言い分は聞いてもらえませんでした。
こちらも確実に入金されればいいという気持ちでいたのが悪かったのかもしれません。

半ば強引に和解させられました・・・・・。
2010/02/08(月) 23:38 | URL | みか #3yj/35LY[ 編集]
みかさんお疲れ様です。
やる気のない裁判官を相手にするのは僕らでもしんどいものです。
金額を維持するだけでも大変だったはずです。よく御健闘をなされたと思います。

今日も論点のない案件で原告本人に「元本の7割から8割で和解したら」と言った裁判官がいました。職を辞して調停委員にでもなってもらいたいものです。
2010/02/09(火) 13:37 | URL | 司法書士 #-[ 編集]
Re: みかさんへ
三洋は9月ですか・・・

以前から評判良くないのは知っていましたが、流石に半年以上先は長いですね。
これで折れろという裁判官にも????ですな。

裁判官の当たり外れは本当にありますね。
本当は勘弁して欲しかったのは裁判官かもしれないですね。

でも、金額は維持できたみたいですし、訴内和解なら強制執行もできるので救いですよ。
目処がついただけでも良かったと思いますよ。
2010/02/09(火) 18:06 | URL | カンリショク #-[ 編集]
第二回後
ご無沙汰しております。
1回目は、お決まりの擬制陳述。
第2回記述前に訴外で和解となりました。
タモリさんは満5プラ5と訴訟費用の
三分の一ほどで和解となりました。
200%を目指してましたが、
訴訟費用を考えると100%未満で
終戦となりました。
相手方の代理人とのガチガチやりとりを
考えるとこのあたりで和解すること
でよかったかなと思っています。
いろいろ、参考にさせて頂いてありがとうございました。
2010/03/24(水) 23:45 | URL | みずほ #-[ 編集]
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